債権保全

債権者代位権と詐害行為取消権との違いは、何でしょうか。 債権者代位...債権保全

地役権を保全すべき債権として、要役地所有者が承役地所有者の土地を代位して分筆の申請をすることができますか?地役権の性質上、代位して分筆できないように思うのですが、地積測量図の記録では、それが行われていたかのような記載があります。
具体的には要役地所有者の市が承役地所有者の私人を代位して分筆登記の申請人となっている測量図です。
公共事業だったらOKとか、昭和51年のことなので、その辺適当だったとか、どういう理由なのでしょうか。
先例を調べてもよくわかりません。
よろしくお願いします。

確かに、1筆の土地の一部に対して地役権を設定することは可能やから,地役権設定のために代位で分筆する必要性は無い(代位権は無い)と思うけど。
市が1筆の土地の一部を道路敷きとして買収したとか、一部に対して地上権をを設定したとかならわかるけど…又、地積測量図を見ても代位原因まではわからんと思うのやけど。

2017/12/18 00:43:27

民法の債権総論の期末試験で以下(簡潔化してます)の問題が出題されました。
AのBに対する債権を、Aが、何れも代物弁済として、Xへ譲渡し、続いてYに譲渡。
X、Yの確定日付ある通知がBの元へ同時に到達。
ここで、(1)で債権の帰属について問われ、(2)でYが当該債権全額が自らに帰属するとしてBに全額請求するための法的構成を一つ指摘し、その可否を検討するよう問われました。
なお、問題文が、さも詐害行為について書いてくれみたいな体裁(ただし、仮に検討するにしてもAには詐害の意思が認めらず、424は否定される事案)でした。
そのため、(2)において多くの人(おそらく8割程度の人)がAのXに対する代物弁済の詐害行為性について検討し、結果424は認められないので、全額請求はできないみたいな答案が続出してるようです。
質問は以下です。
①代物弁済によって債権が消滅するのは、それが債権譲渡によるのであれば譲渡にかかる債権の債務者が履行をなしたときと考えると、Aに対しての被保全債権は存在するということになります(事案は、Bがまだ弁済をなす前のものでした)。
そうだとしても、債権の二重譲渡があり、通知が債務者の元に同時到達した場面で、424を検討するのはおかしいと思うのですが、どうでしょうか。
②更に、以下は仮に424が問題になるとした場合の疑問です。
おそらく多くの人は、取り消しの対象はAのXに対する代物弁済行為としています。
有因の関係にあるから、Xに対する債権譲渡もなかったことになる、故にYが全額請求できるという流れだと思われます(私からすれば、この理屈が甚だおかしいのですが)。
ここで、仮に取消しが認められ、債権がAの元へ復帰したとすると、Yとしてはこれを差し押さえて強制執行を行うことになるはずですが、同時到達の場面なのでXYはBとの関係で完全な債権者です。
よって、Yとしては、自らがBに対して有する債権(YB間に着目)を差し押さえる(AB間に着目)という、なんとも奇妙な事態になると思われます。
加えて、取消しをしたとしても、債権は共同担保としてAのもとに復帰するだけなので、(2)の問題文の問い、つまりYに全額が帰属するとの主張はそもそも成り立たないように感じられます。
私としては、通常の履行請求をすればよく、Xからの按分の請求の可否について触れれば十分かなと考えていたのですが、どうでしょうか?長くなりましたが、よろしくお願いします。

質問にお答えさせて頂きます。
まず、閑話休題的ですが、答案を書く上で一番大事なのは「作成者の意思」だと思います。
つまり「作成者はどのような回答を望んで問題を作成したのか?」という意図をくみ取って回答をしないと添削時に「論点落ち」と判断されかねません。
これは実務でも重要で、「相談者の意図をよんだ法的な解決策」を提示しないと仕事をしたとはいえないからです。
つまり、事案で(2)Yは債権額の「全額」が自らに帰属する、ということを主張している以上は、まずは、全額が帰属できるような法律構成を考えなければいけません。
そのうえで、出来ないのであれば按分などを検討すればよいと思います。
<質問1について>債権譲渡について同時到達を前提に詐害行為を検討するのは、それほど違和感はありませんよ?仮に、債権譲渡の履行がなされたといっても、後に詐害行為として取り消されれば、法的な効果として遡及的に無くなりますからね。
また、閑話休題でも書きましたが「詐害行為を書け!」という作成者からの圧力!がある以上は、ある程度は触れておかないといけないとは思います。
詐害行為を否定するか否かは問わず……。
<質問2について>(1)詐害行為取消権詐害行為において最も重要な論点の1つに「取消後の法律関係」つまり「詐害行為取消権の効果」の問題があります。
おそらくご存知かと思いますが、詐害行為取消権は総債権者の利益にための規定ですから、取り消された場合には、当該代物弁済に供された債権(分かり易く金銭債権)は元の債務者に戻すのが普通と考えられますよね?ところが、判例では、本件事案では、Yの債権額に応じて、Yに支払いを命じることができるとしています(最高裁昭和46年11月19日判決)。
理由は割愛します。
それによって、よく言われるのは、詐害行為取消→相殺→事実上の優先弁済的効力がある、ということですね。
とすると、仮にですが、詐害行為取消権が認められるとするならば、Yは事実上優先的に債権の満足を得ることが出来る可能性が生まれる訳です。
なので、質問文にある「Xに対する債権譲渡もなかったことになる、故にYが全額請求できるという流れ」は効果について論理の飛越があり誤りですし、質問文②のような「奇妙な事態」「成り立たない」とまでは言えないと思います。
それゆえ、私見では詐害行為取消権について答案に書くべき問題だと感じます。
(2)通常の履行請求問題文を見ていないので分かりませんが、おそらく、Aは代物弁済に供した債権以外については無資力ですよね?だとすると、Aに履行請求をしても、Xに債権譲渡が為された場合には意味をなしません。
そこで、Xに対していかなる請求が出来るのか?が問題になるわけです。
この手の問題は「Aに履行請求をしても空振りに終わる可能性があるので、他の誰に請求するのがいいのか?」を考える問題です。
そうでないと「Aに履行請求をすればいい」で終わってしまいますからね。
それは論点ではなく、債権に基づく請求権で終わる話になります。
按分うんぬんについては、どういう趣旨、根拠で出てきたものなのかは少し分かりません。
おそらく、詐害行為取消権の趣旨、債権者平等原則などからでた結果なのかなと思います。
しかし「債権者は平等だから、弁済については按分せよ」という法的な請求権が民法のどの規定によるものなのか?ということを考えないといけませんね。
……まあ早い話が、この手の平等原則は破産法や詐害行為の趣旨の問題で、民法的な請求権ではないと思います。
まさか破産法まで書け、とは言わないと思いますしね。
<詐害行為が認められない場合>ちなみにですが、詐害行為が認められない場合にはどうなるのかと言いますと、債務者Aは、XもしくはYのいずれかに債権譲渡の履行をすれば問題ありません。
XYのいずれも正当な譲り受け人ですからね。
つまり、仮にAがXに譲渡の履行をすれば、YはXに対してなんら法的な主張はできないと思われます(詐害行為が認められないので破産法上の否認権もおそらく無理だろうと考えられます)。
その場合には、Xの無資力の危険はYが負担することになると思います(譲渡の履行請求や債務不履行の損害賠償請求はできるものの無資力では意味が無いということ)。
まあ、このような場合には、供託をするのが一般的かなとは思いますが、問題ではそこまで問われるとは思いませんから詳しくは割愛します。
以上です。

2015/2/2 08:49:36

とても詳しい解答、本当にありがとうございました。
ただ、個人的には、
①代物弁済が債権譲渡によって行われた場合は、第三者対抗要件具備の段階で債権(YのAに対する債権)が消滅し、よって被保全債権は存在せず、詐害行為の要件を欠くと考えました。
本件が、先にXが第三者対抗要件を具備したのであれば、これに劣後するYは、履行不能に基づく損害賠償請求権を被保全債権とすることができると思いますが。
②指摘された判例は、あくまで金銭が支払われた場合又は動産の引き渡しがあった場合には妥当しますが、いまだ金銭の交付を受けていない段階では言及すべき判例ではないと思います。
すでに引き渡された金銭、動産について取消債権者が自己への引き渡しを請求できるのは、これを中間債務者が受け取らなかった場合に責任財産確保の制度目的を達成できないがゆえの例外を認めるべき必要性があるからではないでしょうか。>

債権者代位権の被保全債権の基準時期は特にないのに、詐害行為取消権の基準時期は取消権者が債権を取得した時とされるのは、なぜでしょうか?

詐害行為取消権制度は、債務者が一般債権の引当てである「責任財産を積極的に減少する行為」をした場合に責任財産の減少を防止して総債権者のための「責任財産の保全」を図るもの。




詐害行為時に成立していない債権は詐害行為により害されたとは言えないから被保全債権は詐害行為の前に成立していることが必要。



債権者代位権制度は、債務者が一般債権の引当てである「責任財産の維持」を図らない場合に債権者が自己の債権の満足を図る強制執行の準備のために、債務者に属する権利を行使することによって債務者の責任財産の保全を図るもの。
だから被保全債権が代位目的たる債権より前に成立したことは不要。





2011/7/7 22:13:40

お金を貸している相手が行方不明になり債権を保全するために債務者の戸籍の付票請求をしましたが除籍になっておりその後の居所が分かりません。
戸籍の抄本を見れば分かると思いますが債権保全では附票までしか出せないとの役所からの回答でした。
弁護士に依頼して書類を取って貰ってもいいのですが高額になるので行政書士の人に頼んでみようかと思っています。
他に格安に戸籍の抄本などが取れるところや方法はないでしょうか。

行政書士が戸籍をとれるのは、債務者が死亡してて相続の問題が発生したときだけ前に不正取得で問題になったじゃん弁護士でも付き合いが無いと楽しいイタズラが出来ちゃう戸籍はなかなか取りたがらないのが現状自分なら取り合えず順繰りに附票を遡ってみるけどね

2010/8/6 06:03:44

訴訟→回収 でお知恵をお貸しください。
現在、係争中で私は原告(債権者)の立場です、訴訟については書証などから私が勝訴することはほぼ間違いないのですが、被告の唯一の資産が投資用のマンションだけです。
この場合、民事保全をとり仮差押をして賃料債権を押さえようと思っておりますが、被告も訴えられたからか分かりませんが当該マンションを売りに出しております。
私の仮差押が成功したとしても全額仮押さえするのに数か月かかってしまうためその間に売却(あるいは競売開始)されたらアウトです。
マンション自体を押さえようとも思いましたが一番抵当の金額からして余剰はあまり期待できそうにありません。
(残債務とトントンくらいの実勢価格)被告は時間稼ぎのために期日ギリギリで移送申立するなど時間稼ぎにでています。
この場合どういう方法がベストでしょうか???

賃料債権は将来にわたって差し押さえることが可能です。
そして、差押後に建物の所有権が移転しても、建物の譲受人は、賃料債権者であることを、差押債権者に対抗できないとされています(最判平成10年3月24日)。
従って、質問者さんの債権額に充つるまで、新たな譲受人は賃料を受け取れないことになり、回収は可能だと思います。
仮差押えの際に、将来の分も差し押さえるのを忘れないようにして下さい。

2016/4/23 23:49:25

arcadia9123さんご返信ありがとうございます。
将来の分まで差し押さえるというのは、仮差押債権目録に債権額に満までとして申立れば良いという認識でよろしいでしょうか?
それともそれとは別の申立になりますか??  
無知でお恥ずかしい限りですが何卒よろしくお願い申し上げます。>

☆今,司法書士試験:不動産登記法「処分禁止の仮処分の登記」 を勉強をしています。
1 処分禁止の仮処分の登記は,債権者が裁判所に債務者の土地 又は建物につき,処分禁止の仮処分命令の申立をして,裁判 所が同命令を発布した場合には,裁判書記官が嘱託にて為す 登記である。
(これ,分かります。
) 2 問題は,債権者の被保全権利ですが「金銭債権」なのでしょ うか,それとも「金銭債権以外の特定物の給付請求権」なの でしょうか。
テキストには記載がなく迷っています。
3 どなたか教えてください。

>問題は,債権者の被保全権利ですが「金銭債権」なのでしょ>うか,それとも「金銭債権以外の特定物の給付請求権」なの>でしょうか。
仮処分処分禁止の仮処分は、金銭債権「以外」の権利執行を保全する係争物に関する仮処分の1つで(民事保全法23条参照)、具体的には、債権者の「登記請求権」を保全するために不動産の処分を禁止するための仮処分です。
例えば、自己所有の不動産の登記が他人名義になっているため、抹消登記を求める訴訟を提起する場合に、相手方(債務者)が訴訟係属中に第三者に登記を移転してしまわないようにするためになされます。
なお、「金銭債権」を保全するために債務者の財産処分を制約するのは「仮差押え」です(法20条1項)。
参照民事保全法(仮差押命令の必要性) 第20条 1.仮差押命令は、金銭の支払を目的とする債権について、強制執行をすることができなくなるおそれがあるとき、又は強制執行をするのに著しい困難を生ずるおそれがあるときに発することができる。

2015/2/23 17:46:39

交通事故により受傷したAは加害者であるBに対する損害賠償請求権を保全するためBの資力の有無にかかわらずBが保険会社との間で締結していた自動車対人賠償責任保険契約に基づく保険金請求権を代位行使することができる。
上記の答えは×で設問は通常の金銭債権保全のケースだから、無資力要件ははずせない。
答えの内容の意味が分からずです。
ご教示よろしくおねがいします。

債権者代位権の目的は何?債務者が自分の財産を守ったり増やしたりする権利を行使しないので、その財産をあてにしている債権者が債務者に成り代わって権利行使することでしょ?その時に要求されるのが無資力要件。
そのままだと債務者に資産がなく、債権者が困っちゃうから行使できる。
加害者Bが若造でスッカラカンだから、損害賠償に応じられない。
でも保険会社に請求すればお金が入ってくるのでそれで損害賠償できるはず。
なのにBが保険会社に請求しようとしないから、AがBに成り代わって請求できる。
当たり前のことしか書いてないんだけど。
あんた、テキスト読んでないでしょ。

2015/6/25 05:16:11

ZACさん。ありがとうございます。
保全するためBの資力の有無にかかわらず
ここが資力がない場合は保険会社に請求できると言う内容ですか?>

債権者が代位によって相続による登記をした場合にその相続人に相続放棄した者がいた場合に債権者は代位によって更正登記することができないとしていますが、代位による共同申請であれば更正登記できるのでしょうか?(放棄した者の債権者の場合と放棄した者以外の債権者の場合)もしできるとしたら代位原因はなんでしょうか?よろしくお願いします

被相続人の債権者が代位で更正する場合→代位による相続登記申請時と同じ代位原因。
例えば、「平成6年2月5日設定の根抵当権の実行による競売 」。
放棄した者以外の債権者が代位で更正する場合→いろいろあり得る。
例えば、「平成23年1月1日金銭消費貸借の強制執行」など。
放棄した者の債権者が代位で更正することはできない。
放棄した者は不動産名義を取得しないのだから、債権者からすると保全の必要がないから。

2013/6/15 20:38:42

伊方原発指し止めと高裁から出たけど結局最高裁判所の判決は国よりどうせOKだすのだろう。
分かりきった事NHKの判決も最高裁でNHKが勝つようになったが最高裁判官の名前を忘れない方がいい

仮処分「決定」と裁判の本訴での「判決」とは違う。
仮処分とは、債権者からの申立てにより、民事保全法に基づいて裁判所が決定する暫定的処置である。
金銭債権以外の権利を保全する点で仮差押と異なる。
目的・態様に応じて「係争物に関する仮処分」と「仮の地位を定める仮処分」の二種類がある。
いずれも、手続の流れとしては、仮処分を認めるかどうか裁判所が判断する仮処分命令の段階と、仮処分命令に従ってその執行をする段階に分かれる。
今後は、四国電力が、「異議」を申し立てるか、「仮処分の効力を止める執行停止」を申し立てて、その後再び高裁が判断することになる。
そもそも裁判の本訴で判決が出ておらず、原告側に担保物件の「確保」(債務者からの占有離脱)や「時間経過による担保物件の換金価値下落を防止する」などの緊急の必要性があるわけでもないのに、原発の運転差し止めに関して、直ちに効力を発揮する仮処分を適用すること自体が間違った法の運用だ。
四国電力伊方原発3号機(愛媛県伊方町)の仮処分即時抗告審での運転差し止め決定は、広島高裁の言い掛かり・こじつけ・曲解による電力会社イジメだ。
簡単に言えば、広島高裁には常識が通用しない、非常識ということだ。
決定理由が、いかにも反対意見に配慮した風の体裁を取り繕っているのが、より偽善的に感じる。
高裁が地裁の顔色を窺っているのも変な話だ。
国民は広島高裁の横暴を許してはならない。
「明らかに許容できるリスクを超える」と確実に確信を持って判断できる場合以外は、裁判所が軽々しく運転差し止め仮処分決定を出すことは、断じて許されない。
今回のケースは仮処分の悪用又は権利の乱用だ。
裁判所の判断自体もおかしいし、原告の政治運動に加担した仮処分の運用自体も司法の暴走である。
例えば仮処分が適している事案の例では、所有権留保をした自動車の割賦販売契約などがある。
債務者が支払いを遅滞し、なおかつ任意の自動車返還に応じない場合、債権者が裁判所に仮処分を申し立てる場合がある。
この場合、担保物件である自動車の確保(債務者からの占有離脱)の必要性や時間経過による自動車の換金価値下落を防止するため、①債権保全の観点から裁判所が担保物件である自動車を一時保管後に本訴で決着をつけて、債権者が勝訴後に自動車を売却処分する(執行官保管の仮処分)②又は裁判所が担保物件である自動車を一時保管せずに、直ちに債権者が自動車を売却処分する(断行の仮処分)というものだ。
②の場合、万一、債権者が自動車を売却処分した後で敗訴すれば、その時は金銭でカタをつけるということだ。
仮処分決定には本訴での判決を待たずに即効性があるのだ。
このようなケースでは債権者の債権保全の観点から、仮処分は有意義であり有効であり合理性がある。
ところが原発運転差し止め仮処分決定では、本訴で原告が負けた場合、運転できなかった間の電力会社の損失「得べかりし利益(逸失利益)」は誰が負担するというのか。
今回の場合、原告にそんな資力はない。
裁判所が負担するというのか。
もし裁判所が負担するということになれば、我々の血税の一部が裁判所の判断の誤りのせいで無駄に使われたということになる。
また、電力会社は国家賠償請求を検討すべきだ。
2017.12.15 01:00更新 【阿比留瑠比の極言御免】原発差し止めと「菅直人理論」 司法が政治運動に利用された? 自ら一枚かもうとした? いずれにせよ国民不在だwww.sankei.com/premium/news/171215/prm1712150005-n1.html再稼働済みの四国電力伊方原発3号機に対し、広島高裁が運転停止を命じた。
伊方原発から130キロの位置にある阿蘇山の約9万年前の過去最大の噴火を想定すると、火砕流が原発敷地に到達した可能性が「十分に小さいと評価できない」との判断である。
一方で高裁は、破局的噴火の発生頻度は国内で1万年に1度程度とされることや、そのような災害を想定した法規制はないことを認めている。
また、「破局的被害をもたらす噴火で生じるリスクは無視できると容認するのが日本の社会通念とも考えられる」とわざわざ指摘してもいる。
他紙の社説に当たる14日付本紙の「主張」は、これについて「全体に強引さと言い訳めいた論理展開が目立ち、説得力の乏しい決定」と書いたが、同感である。
1万年に1度程度国内のどこかで起きる噴火が、運転期間は原則40年である原発の運転差し止め理由になるのだろうか。
仮に阿蘇山でそんな噴火が起きたら、周辺100キロ程度が火砕流で壊滅状態になり、国土の大半が10センチ以上の火山灰で覆われると予測されている。
高裁の理屈に従えば、そもそも日本全体が人間の居住に適さないということにならないか。
天が落ちてきたり、大地が崩れたりしないかと無意味な心配をし続けて、夜も眠れず食事も取れない状態になった古代中国の杞の国の人をまねるのは、賢いこととはいえまい。
◆「薪や何とかで十分」高裁決定に「どこかで聞いたような屁理屈だな」と感じ、記憶をたどり思い出したのは、菅直人元首相(立憲民主党最高顧問)が唱えるエネルギー論、いわば「菅直人理論」である。
菅氏は首相時代の平成23年7月、長野県で開催されたエネルギー政策に関するシンポジウムで脱原発を唱え、こう述べていた。
「1億分の1でも、1回で地球が崩壊するようなリスクはとれない」1回で地球が崩壊する原発事故はあり得ないと考えるが、それはともかく、広島高裁の強引な論理展開に似てはいないか。
高裁も菅氏も、別の事象を無理やり結びつけ、極端に飛躍した結論ありきの筋立てをつくる点が共通している。
菅氏はシンポで、必要な電力は全て再生可能エネルギーで賄えると訴え、こうも語っていた。
「今から200年前、300年前は山に柴刈りに行ったおじいさんが、薪や何とかで全部やれた。
新しい技術に転換してやればいいだけだから、十分可能だ」そして26年7月のブログでは、こう嘆いていた。
「私が講演で『昔の人の生活は、童話に出てくるように、おじいさんは山に柴刈りに行き、おばあさんは川に洗濯に行く、全て再生可能な自然エネルギーだったのだ』と言ってもまだなかなか納得されない」納得できると思うほうが不思議であり、まず自ら山に柴刈りに行くことから実践してほしいと思う。
菅氏が言う「新しい技術」が確立されたとは聞いたことがないし、国民生活を一体どうしたいのだろう。
◆訴訟弁護士スカウト菅氏は今回の高裁決定に関し、13日付ブログに「本当にうれしい」「(運転
差し止めの仮処分は)極めて効果的な裁判戦術の成果です」と記し、原発訴訟にかかわった弁護士を立憲民主党から立候補させるアイデアを披露している。
司法が意味不明の「菅直人理論」に同調して反原発の政治運動に利用され、また自らそれに一枚かもうとしたのだとすれば、国民不在というほかない。
(論説委員兼政治部編集委員)2017.12.15 05:03更新 【産経抄】反原発裁判官はヒーローの仲間入り 12月15日www.sankei.com/column/news/171215/clm1712150003-n1.html「伊方原発運転差し止め」のニュースは、専門家にとっては「想定外」だったようだ。
速報が入った瞬間、近くにいた司法と科学担当の記者は絶句した。
▼両方とも門外漢の小欄も、広島高裁の決定には首をかしげるばかりである。
福島第1原発事故の教訓を踏まえて、世界一厳しい基準が新たに策定された。
伊方3号機は新基準に基づき、原子力規制委員会の安全審査に合格している。
▼3月の広島地裁の決定では、規制委の判断に「不合理な点はない」としていた。
では、広島高裁は何を問題視したのか。
持ち出してきたのは、伊方原発から130キロ離れた阿蘇山で約9万年前に起きたとされる巨大噴火である。
▼噴火により火砕流が伊方原発の敷地に到達する可能性が小さくないから、「原発立地としては不適当」と指摘した。
数万年に1度の規模の巨大噴火ならば、原発の有無にかかわらず、西日本全体が壊滅状態となる。
ばかげた議論というしかない。
▼決定に従えば、火山国の日本ではどこにも原発が造れなくなる。
今後のエネルギー政策を左右しかねない、重みを持つ。
にもかかわらず、運転停止期間を「来年9月30日まで」と逃げ道も残した。
証拠調べが十分に行われないまま判断する「仮処分」を理由とした。
稼働停止によって、毎月35億円が失われる。
誰が負担するのか。
疑問を挙げれば、きりがない。
▼原発をめぐる裁判では、これまで判断が分かれてきた。
運転差し止めを決めた裁判官は、左派メディアからヒーロー扱いされる。
広島高裁の野々上友之裁判長(64)も晴れて仲間入りを果たした。
今月下旬に退官を迎えた後、どんな活躍をされるのか。
なぜか、前川喜平前文部科学事務次官の顔が目に浮かんだ。

2017/12/15 16:52:11

債権者代位権と詐害行為取消権との違いは、何でしょうか。
債権者代位権は、自分に直接そのものを手に入れられるが、詐害のほうは、いったん本人に返すということでしょうか。
又、債権者代位のほうのお金は、他の債権者と分けないといけないのですか。
詐害行為取消権も、その点は同じですか。

①債権者代位(423)は債務者が第三債務者に対する権利を積極的に行使しない場合に代わりに行使する制度であり②詐害行為取消(424)は債務者が積極的に自らの財産を減少させる行為を取り消すものです。
いずれも債務者の責任財産の保全を図り、強制執行に備えるための制度であり、債務者の行為態様により規定が分かれているわけです(もっとも、後述のように詐害行為取消の方が取消という強力な効果があるため、行使の要件がより厳格です)①については、総債権者のための行使であるので、行使した権利の対価は債務者に帰属するのが大原則です。
しかし自分がやむをえず債務者の権利を代位行使している以上、代位権者には第三債務者からの弁済受領権限があります(債務者が自発的に受け取らないことがあるためです)。
しかし、その受領した金銭は債務者からしてみれば、代位権者の不当利得(703)です。
そこで、代位権者から債務者への被保全債権と相殺することで実質的な優先弁済となるというわけです。
(ただし金銭債権の代位行使に限った話です。
不動産については債務者への明渡し請求と移転登記手続きを求められるにとどまります)②これに対し詐害行為取消の場合、詐害行為を一方的意思表示により取り消す形成権的性格と責任財産の取り戻しという請求権的性格の折衷的制度と判例上解されています。
つまり取消権者と受益者、転得者との間で取り消しを行い、財産の所有権は受益者、転得者のまま、債務者の責任財産として(つまりは強制執行の目的物として)処理されるということとなります。
そして、425条は「総債権者のために」とあえて規定するので、本来的には取り戻し財産については取消権者は優先権が生じないのが原則です。
実際不動産譲渡取消の場合は、移転登記抹消(または所有権を債務者に戻す移転登記)のみしか認められず、動産の場合は取消権者が優先的引渡しを求められますが、結局は債務者への返還が義務付けられます。
しかし、金銭債権についての優先弁済的効力については、423条と同様の理屈で認められています。
(これは、本来相対取消を認める折衷説からはおかしい結論なのです。
受益者ないし転得者と取消権者の間でのみ取り消すので、債務者にはその効果が及ばないからです)以上より、他の債権者に先駆けて代位権者、取消権者は金銭債権の優先弁済を受けることが可能です。
あと①②の異なる点としては、・①は裁判上、裁判外の行使がいずれも可能であるが②は裁判上でしか行使不可である・被保全債権が金銭債権以外の物である場合、①制度については転用が認められるが(たとえば、登記移転手続請求の代位行使など)、②には認められないという点がありますね。

2011/7/20 14:30:16

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